「間接的規制と付随的規制」と保護領域論

  • Day:2012.03.17 03:18
  • Cat:憲法
 しばらく更新していませんでした。当初は毎日更新しようと思っていたのですが、記事の内容をそれなりに厚みのあるものにしようとするとそれなりに時間がかかってしまうし、また何より管理者がぐうたら気紛れ野郎なので、今後ブログは不定期的に更新していくことになるかと思います。


 今回は、憲法上の権利の間接的規制と付随的規制についてです。これは僕自身が宍戸連載(人権と総合演習の箇所)を読み返していて、2周目にしてようやく何となく理解できた点についてのメモ書き的なものでありますので、同連載をすでに読みこなした方としては当然のことをつらつら書いた記事ということになりますのでご了承ください。

 宍戸教授によれば(『解釈論の応用と展開』(以下、『宍戸本』とする) p.39)、「付随的」とは、意見とは異なる弊害の抑止を狙った規制の結果、偶発的に意見表明の自由に制約が及んだことをいい、「間接的」とは、行動の結果としての弊害が直接的な規制対象だから、意見表明の自由の不利益の程度は小さいはずだということを指すとされます。が、ちょっとわかりにくいかと思います。ですので、少し噛み砕いて僕自身の言葉で説明してみます。(噛み砕き方が間違っている可能性があることはご承知おきください&間違いのご指摘はありがたく頂戴いたします。)


 まず、「間接的」とは、いうまでもなく「直接的」の対義語です。なので、権利の「直接的」制約とはどういうものなのかから考えると理解しやすいと思われます。
 憲法上の権利の直接的制約とは、国家行為による第一次的な規制対象が憲法上保障される行為である場合をいいます。現在の日本においては現実的には有り得ないですが、「○○党に批判的な政治的発言をした者は懲役3年以下に処す」という法律(法令)及びこれに基づく処分なんかは、21条1項により保障される政治的表現行為をメインターゲットとしたものですから文句なく直接的制約に当たります。
 では、これと対比される「間接的」制約とはどのようなものなのかについてですが、憲法上の権利が間接的に制約されるということは、裏返して表現すれば、第一次的に制約される権利は憲法上の権利ではない、ということにほかなりません。第一次的に制約されるのは憲法上の保障を受けない権利(以下、一般的行為とする)であるにもかかわらず、その一般的行為が制約された結果として、第二次的に、憲法上の権利も制限されることになってしまった場合、これが「間接的」制約、ということになります。

 次に、「付随的」の意味についてですが、こちらのがわかりにくい気がします。(これは、「付随的」という語に対義語がない点に起因すると思います。もしあるのなら是非教えていただきたいです。)
 上述の、直接的・間接的という概念同士は二者択一的な関係にあり、両者は「PでないならばQである」という関係にあります。とすると、「付随的」という概念は、直接的・間接的という概念と並列的な概念では有り得ず、別の観点から定義されるものだということになります。もっとも、間接的制約と付随的制約とはまったく関係性のない概念であるというわけでもないと思います。
 僕のイメージとしては、「付随的」制約というのは、ある一般的行為を制約したら、偶発的に、憲法上の権利を制約する結果が生じてしまった場合を指します。こう考えると、『付随的制約=偶発的な(想定外の)間接的制約』という感じになるので、間接的制約の集合をPとおき、付随的制約の集合をQと置くと、両者は「P⊃Q」の関係にあるということになり、命題「Q(付随的制約)ならばP(間接的制約)である」は真であるということになると思います。
 これを前提とすると、宍戸本39ページ後半から40ページにかけての記述が容易に理解できます。該当箇所をごく単純化すれば、『付随的制約=間接的制約+偶発性』なのだから、間接的制約だからといって必ずしも付随的制約といえるわけではない、ということになるのではないでしょうか。(宍戸教授が、「付随的制約ではあるが間接的制約ではない」という場合(=直接的かつ付随的制約)を想定しうると考えておられるのであればこの理解は誤りということになりますが。)


 ここまで、間接的制約と付随的制約の概念について検討してきました。最後に、これらの概念と保護領域との関係について検討したいと思います。(宍戸本 p.130以下参照)

 間接的制約も付随的制約も、憲法上の権利の「制約」であることには間違いありません。結局、直接的制約と、間接的制約及び付随的制約との分水嶺は、『第一次的に制約される行為が憲法上の保障を受ける行為なのか否か』という点にあります。したがって、一次的に制約されている行為が憲法上の人権規定の保護領域に属するものか否か、これについてどのように判断するかによって、当該国家行為が直接的制約に当たるのか、それとも間接的・付随的制約に当たるのかが左右されるということになります。
 
 以上の理解を前提として、同書p.130の判例の整理に目を通すと、ものすごく頭の中がすっきりします。
 猿払事件についてだけ取り出して見てみると、同判決は、直接に規制の対象とされたのは「公務員の政治的中立性を損うおそれのある行動(=意見表明行為=ビラ貼り行為)」であると認定した上で、同行動を禁止した場合には「同時にそれにより意見表明の自由が制約されることにはなるが、それは、単に行動の禁止に伴う限度での間接的、付随的な制約に過ぎ」ない、としています。ここは、意見表明行為が第一次的に制約された結果として、意見表明の自由も制約を受けたという構図になっています。
 最高裁がこれを「間接的、付随的な制約に過ぎず」、と考えているということは、つまり、一次的な規制対象である「意見表明行為」については憲法上の権利の保障が及ばない一般的行為だと考えているということを意味します。意見表明行為という一般的行為を制約したら、(意図せずして)憲法21条1項により保障される意見表明の自由を制約する結果となってしまった、というように最高裁は考えたのです。
 
 この点につき、百選Ⅰ35ページで高橋教授は、同判決につき、「表現以外の行為を規制した結果、間接的・付随的に表現行為も規制される場合が生じたというより、公務員の政治的中立性を実現するために表現行為そのものを規制したというべきであった」とおっしゃっており、宍戸教授もこれに賛同しています(宍戸本 p.40)。これは、本事例における規制については憲法上の権利の直接的制約であると捉えるのが正しかったのだ、という主張ですが、この見解の対立は突き詰めると保護領域論での見解の対立に帰着します。すなわち、「意見表明の自由」のみならず、「意見表明行為の自由」まで憲法21条1項の保護領域に属するのだと考えれば、同国家行為は直接的制約行為に当たるということになるのに対し、裁判所のように「意見表明行為の自由」については同条の保障が及ばないと考えれば、間接的・付随的制約行為に当たるということになるのです。
 したがって、仮に答案上で猿払事件等を批判して、類似の規制につき直接的規制に当たると捉える立場に立つのであれば、保護領域論のレベルでの対立であることを明示した上で、意思表明行為についても21条1項の保障が及ぶことを説得的に論じることが求められることになるのだと思います。

 とりあえず今日気がついたのはこんなところでしょうか。あたりまえっちゃあたりまえなのですけど、あらかじめ整理しておくことは有用かと思います。やー、宍戸連載、面白いです。しかし、ほかの科目も勉強しなければ。。。
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